Suspenso temporariamente em 21 de fevereiro, quando chegou ao quarto dia de discussões, o julgamento sobre a criminalização ou não de condutas discriminatórias contra lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais, pessoas trans e intersex (LGBT+) será retomado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na próxima quinta-feira (23). Ainda não há data prevista para uma definição, mas os ministros terão de decidir o que fazer em relação ao tema, que não está especificamente tipificado na legislação penal brasileira.
Não caberá ao STF definir se a homofobia (preconceito contra gays, lésbicas e bissexuais) e a transfobia (preconceito contra travestis e transexuais) devem ser tratadas como crime. O que as duas ações sendo julgadas pedem é que a Corte decida se há omissão do Congresso Nacional por não editar leis sobre casos de agressões contra homossexuais. Há projetos de lei prevendo sanções à conduta homofóbica tramitando no Legislativo desde, pelo menos, 2001.
O julgamento do STF, se emitir parecer favorável a essas ações, ainda dependerá de votação na Câmara e no Senado. Atualmente, nos casos envolvendo agressões motivadas por preconceito contra a população LGBT+, a conduta é tratada como lesão corporal, tentativa de homicídio ou ofensa moral.
A proposta que está sob análise prevê a inclusão da discriminação por orientação sexual e identidade de gênero na lei 7.716/89, chamada de Lei Antirrascimo. Ela garante que crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia ou religião sejam punidos — de que forma e por quanto tempo, ficaria a cargo do Legislativo decidir.
Diretor-presidente do Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero (GADvS), o advogado Paulo Roberto Iotti Vecchiatti explica que conceito político-social de racismo, fixado pelo próprio STF, é de "qualquer ideologia ou conduta que gere a inferiorização de um grupo social relativamente a outro, mediante uma artificial e ideológica construção social de hierarquia entre distintos grupos sociais".
— É inconteste que a homotransfobia se enquadra nesse conceito ontológico-constitucional de racismo — argumenta Iotti, doutor de Direito Constitucional e autor de ambas as ações que estão julgadas pelo STF.
Durante as manifestações no tribunal, o vice-procurador da República, Luciano Mariz Maia, também entendeu que a homofobia é um processo de desumanização do outro e pode ser enquadrada como uma forma de racismo. Para o jurista Ives Gandra, doutor em Direito e professor emérito da Universidade Mackenzie, não seria adequado equiparar homofobia e racismo. Ele defende que "comportamento não tem nada a ver com raça".
— Em vez de procurarmos facilitar a convivência de comportamentos diferentes, vemos o discurso do ódio se exacerbando. Todo cidadão tem a liberdade de ter o comportamento que desejar. Posso fazer piadas sobre portugueses, mas não posso fazer piada sobre homossexuais? E, ainda que se admitisse esse critério, como se todos os gays fossem da raça dos gays, não caberia ao STF legislar a respeito — garante o advogado.
Omissão do Congresso para discutir o tema
Apenas quatro dos 11 ministros votaram nas quatro sessões dedicadas ao assunto até o momento. Foram ouvidos, além dos autores dos processos e de grupos favoráveis e contrários à criminalização da homotransfobia, também a Procuradoria-Geral da República (PGR), a Advocacia-Geral da União (AGU) e o Senado.
Os relatores, ministros Edson Fachin e Celso de Mello, se manifestaram a favor da criminalização da violência contra LGBT+, no que foram acompanhados por Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso. Este último, em manifestação no plenário, disse que começa a se delinear "uma surpreendente unanimidade ou pelo menos uma expressiva maioria" pela criminalização da homofobia.
Fachin e Mello, que relatam, cada um, uma das ações em julgamento, entenderam que o Congresso Nacional foi omisso ao discutir o tema e que houve uma demora inconstitucional do Legislativo em aprovar uma lei para proteger homossexuais e transexuais. Por isso, segundo eles, cabe ao Supremo aplicar a lei do racismo para preencher esse espaço.
Em parecer, a Advocacia-Geral da União diz que os pedidos são "juridicamente impossíveis", pois a Constituição não diz que deve ser feita uma lei para criminalizar a homofobia. Além disso, afirma que a medida fere a separação de poderes.
"Ainda que, de um lado, se verifique a situação de estigmatização e discriminação relacionadas à sexualidade que acomete a população LGBT, não se pode, de outro lado, olvidar que, ao contrário do que o autor pretende fazer crer, inexiste qualquer comando constitucional que exija tipificação penal específica para a homofobia e transfobia", argumenta a AGU.
O tema está em discussão na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e no Mandado de Injunção (MI) 4733, ajuizadas, respectivamente, pelo Partido Popular Socialista (PPS) e pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT). Ainda faltam os votos de sete ministros para a conclusão do julgamento.
