Após seis sessões, o Supremo Tribunal Federal (STF), em Brasília, finalizou, nesta quinta-feira (13), a votação conjunta sobre a criminalização da homofobia (preconceito contra gays, lésbicas e bissexuais) e da transfobia (preconceito contra travestis e transexuais). Por 10 votos a 1, ficou reconhecido que o Congresso, apesar de ter se omitido sobre o tema, é quem legisla sobre a homofobia e a transfobia. E por 8 votos a 3, a homofobia e a transfobia enquadram-se no mesmo tipo penal do artigo 20 da Lei 7.716/1989, que criminaliza o racismo.
Pela tese definida no julgamento, a homofobia também poderá ser utilizada como qualificadora de motivo torpe no caso de homicídios dolosos ocorridos contra homossexuais. Religiosos e fiéis não poderão ser punidos por racismo ao externarem suas convicções doutrinárias sobre orientação sexual desde que suas manifestações não configurem discurso discriminatório.
O ministro Ricardo Lewandowski foi o primeiro a se posicionar contra o enquadramento da homofobia e da transfobia no mesmo tipo penal do crime de racismo. Ele reconheceu a omissão legislativa em criminalizar a homofobia.
Entretanto, o magistrado acredita que apenas o Congresso possa criar leis e penas. Os ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio Mello acompanharam o voto de Lewandowski, reconhecendo a omissão, mas não enquadrando como crime.
Já a ministra Cármen Lúcia julgou procedente a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26. A ministra também propôs que, até que seja editada lei sobre o tema, a homofobia e a transfobia sejam enquadradas nos tipos penais da chamada Lei Antirracismo, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.
— Todo preconceito é violência. Toda discriminação é forma de sofrimento. Mas, aprendi que alguns preconceitos causam mais sofrimento porque alguns castigam desde o seu lar, pela só circunstância de tentar ser o que é — justificou Cármen Lúcia.
O ministro Gilmar Mendes foi o terceiro da tarde a votar e também acompanhou os relatores. Para ele, "fica claro que a tramitação dos projetos de lei (relacionados à criminalização da homofobia e transfobia) tem sido tumultuada por todos os gêneros de embaraços típicos do processo legislativo" O ministro acredita que a omissão legislativa tem contribuído para o quadro frequente de violação das pessoas LGBT+.
— Os dados apresentados durante este processo mostram extrema vulnerabilidade a que estão expostos os grupos LGBT no Brasil. As informações dão conta de um estado reiterado de exposição de minorias a atos odiosos sem que haja resposta efetiva do Estado. Aqui está em jogo a verificação do não cumprimento de dever de proteção constitucional a questões centrais de ordem democrática. Orientação sexual e identidade de gênero são essenciais à pessoa humana, à autodeterminação do indivíduo de projetar própria vida e buscar felicidade — reforçou.
Em fevereiro, pronunciaram-se Celso de Mello, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso. Na sessão seguinte, em maio, foi a vez de Rosa Weber e Luiz Fux. O parecer, mesmo que favorável, ainda dependerá de votação na Câmara dos Deputados e no Senado.
A ADO 26 foi apresentada pelo Partido Popular Socialista (PPS). Além dela, o Supremo julgou em conjunto o Mandado de Injunção (MI) 4733, apresentado pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT), que teve o ministro Edson Fachin como relator. Ambas ações solicitavam ao Supremo reconhecer a omissão do Congresso Nacional ao legislar sobre a criminalização da homofobia e transfobia, e que a Corte enquadrasse como crimes de racismo os atos de violência e discriminação contra homossexuais e transexuais até que o Legislativo decidir sobre o tema.
Prevista para ser retomada nesta quinta (12), a continuidade do julgamento de ações que tratam da obrigação ou não de o Estado fornecer medicamentos de alto custo, que não fazem parte da lista do Sistema Único de Saúde (SUS) não ocorreu. O julgamento não tem data para ser retomado.
Tire suas dúvidas sobre o tema
O que pode acontecer ?
O Supremo determinou que o Congresso avalie a criação de uma lei tornando crime atos de homofobia. A definição de quais atos seriam considerados crime e qual a pena a ser aplicada seriam estabelecidos pelos parlamentares. O STF decidiu também aplicar uma regra provisória para considerar a homofobia como crime mesmo antes de haver lei aprovada pelo Congresso, que valeria até o Legislativo se manifestar sobre o assunto.
O que seria passível de punição?
Nas ações em julgamento, pede-se a criminalização de todas as formas de ofensa, sejam individuais ou coletivas, além de agressões, discriminações e homicídios motivados pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, de uma pessoa.
Uma lei contra a homofobia feriria a liberdade de expressão?
Este é um ponto controverso. Quem é contra a criminalização da homofobia ou se opõe à sua inclusão na Lei Antirrascimo argumenta que, se todos são iguais perante a lei, dar o "privilégio" de criminalizar um discurso contrário à homossexualidade seria uma agressão ao Estado democrático e a um direito fundamental. Os favoráveis à inclusão específica da discriminação por orientação sexual e identidade de gênero como crime defendem que qualquer pessoa pode se expressar de forma respeitosa, mas sem patrulhamento de consciência.
Como ficariam as religiões contrárias à homossexualidade?
Seguidores de algumas religiões temem que uma das possíveis consequências da criminalização da homofobia seja não ter mais liberdade de pregar contra a homossexualidade em templos, por exemplo. Com isso, entendem, teriam cerceada a liberdade de expressão por professar crenças contrárias à orientação sexual e identidade de gênero da população LGBT+.
E se o Congresso, ainda assim, não legislar sobre o tema?
A decisão do Supremo, na prática, deve causar uma pressão política. É possível que seja estipulada uma data limite para que uma lei que diz respeito a essa questão seja aprovada. Se for definido um prazo e isso for ignorado, será decidido se caberá ao próprio STF considerar identidade de gênero e orientação sexual na lei que proíbe a discriminação por racismo, e se o Estado será o responsável por indenizar essas vítimas.
Como é hoje?
Homofobia e transfobia não estão na legislação penal brasileira, ao contrário de outros tipos de preconceito, como por cor, raça, religião e procedência nacional. A criminalização da homofobia é uma das demandas mais antigas de militantes LGBT+ no Brasil.
O que defende quem acha que homofobia precisa constar na legislação como crime
Advogados que defendem a criminalização destacam a inexistência de lei no Brasil que assegure proteção adequada para a comunidade LGBT+, ressaltando que, em mais de 60 países, há legislação criminalizando a chamada LGBTIfobia.
O que defende quem acha que não deve haver lei específica contra a homofobia
Considerando que o tipo de ofensa ou agressão a homossexuais que configuraria crime já pode ser enquadrado em outros tipos de práticas criminais, há quem entenda que a homofobia não deve ser especificamente incluída na legislação penal brasileira.
O que defende quem acha que não cabe aos ministros do STF julgar esse assunto
A questão é controversa. Câmara e Senado garantem que não estão se omitindo, mas os projetos de lei envolvendo a temática estão parados há anos nas casas.
