Prisão preventiva é aquela que somente pode ser determinada pelo Poder Judiciário, como, por exemplo, para a garantia da ordem pública. Já a "prisão em flagrante" é, digamos, uma prisão não judicial, aquela do sujeito que é "flagrado cometendo o crime".
Há um equívoco achar que a pessoa presa em flagrante mesmo por crime inafiançável ficará presa só por isso. Essa era a compreensão antes da Constituição/88. Por isso, na época, foi incluída a regra do art. 53, § 2º da Constituição, que diz que "os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão". Ou seja, se houvesse prisão em flagrante por crime inafiançável de um parlamentar (que manteria a prisão só por isso), a Casa do Congresso deveria decidir sobre mantê-la ou não. Perfeito: era necessário um "controle" pelo Legislativo de uma prisão "não judicial". Entretanto, o STF entende hoje que, afiançável ou inafiançável o crime, alguém só pode ficar preso se houver requisitos da preventiva, que só pode ser determinada pelo Judiciário.
Questiona-se, então, se um parlamentar poderá ser preso preventivamente, se provado que está atingindo a "ordem pública", ou se poderá aplicar uma "medida cautelar menos gravosa" que a preventiva (recolhimento noturno, afastamento de suas funções, tornozeleira etc). Claro que sim. Como dito, a regra constitucional, quando criada, preocupava-se exclusivamente com a "prisão em flagrante por crime inafiançável". O STF já enfrentou mesma questão quando do afastamento cautelar das funções do então deputado Eduardo Cunha e da prisão do então senador Delcídio Amaral. Além disso, existe pelo menos outro precedente (HC 89417) admitindo prisões preventivas de parlamentares. Se há alguma "crise", ela certamente não foi "criada" pelo Poder Judiciário. Preservemos o Estado de Direito, pois ninguém está acima das regras gerais aplicáveis a todos que infringem o sistema legal.
