O ativismo judicial consiste em o Poder Judiciário imiscuir-se em temas afetos ao demais poderes.
Seja quanto às políticas públicas, de atribuição do Poder Executivo.
Seja quanto à legislação, de atribuição do Poder Legislativo.
Vamos à história.
No período do regime militar, iniciado em 1964, não havia qualquer possibilidade de intervenção no conteúdo da produção legislativa.
Tudo era gerido pelo Poder Executivo autoritário, com o respaldo da maioria governista no Congresso Nacional.
Os textos legais visavam assegurar o regime de então e suas opções políticas.
Lá pelos anos 70, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), em especial, usou de uma fórmula, discutida pela academia, para se opor ao regime militar.
Disseminou uma distinção instrumental entre um "direito legal" e um "direito justo".
Essa distinção era sustentada pela OAB em todos os momentos: nos discursos de posse nos tribunais, principalmente estaduais; na chegada de novo magistrado nas comarcas; nas solenidades do Judiciário; nos atos de faculdades de Direito; nos congressos jurídicos etc.
Tal distinção tinha um objetivo político:
- visava-se a que a decisão (sentença ou acórdão) pudesse fugir dos parâmetros da lei produzida não democraticamente.
O argumento era:
(i) o direito legal, em alguns casos, não era um direito justo;
(ii) o comprometimento do magistrado era com a Justiça;
(iii) logo, estava o magistrado autorizado, para o caso, a produzir decisões justas, embora não "legais".
Não se esclarecia de que justiça se tratava, mas se sustentava que a magistratura tinha uma ligação intuitiva com o conceito de "justiça para o caso concreto".
Atingia-se, assim, o poder autoritário na implementação, nos casos concretos, de decisões que abalavam o conteúdo das suas normas, posto que estas deixavam de ser aplicadas tal qual produzidas.
A Academia e a Magistratura (veja-se o Rio Grande do Sul) contribuíram com essa estratégia.
Produziram-se trabalhos de toda natureza e correntes, como o "Direito alternativo", o "Direito achado na rua" etc.
Além do mais, tudo isso tinha um forte atrativo: a afirmação da magistratura como um poder político.
Não creio que todos estivessem cientes de que tudo aquilo era uma fórmula de viabilizar uma oposição política ao regime.
Mas o regime militar caiu.
Veio a democracia.
Alguns sustentam as posições antigas sem se dar conta de que aquilo surgiu como estratégia de combate a regime antidemocrático.
Hoje, é legítimo continuar com essas práticas?
