Se já se esperava divergência entre Alexandre de Moraes e Luiz Fux, esta expectativa foi reforçada nesta quarta-feira (10), quando o ministro Fux iniciou a discorrer seu extenso voto no julgamento da Ação Penal 2668, que trata da trama golpista. Em sua manifestação, defendeu a anulação de todos os atos processuais na ação penal contra o ex-presidente Jair Bolsonaro e outros sete réus, alegando incompetência jurídica do Supremo Tribunal Federal (STF) para julgar o caso.
Em sessão que durou mais de 12 horas, Fux votou por absolver Jair Bolsonaro, Augusto Heleno, Paulo Sérgio Nogueira, Almir Garnier, Anderson Torres e Alexandre Ramagem.
Fux votou, ainda, pela condenação de Cid e Braga Netto por tentativa de abolição violenta do Estado democrático de direito. Com isso, a Suprema Corte formou maioria para condenar os dois réus por esse crime.
Durante toda sua explanação, fez contraponto ao apresentado pelo relator, Alexandre de Moraes, na sessão de terça-feira. A manifestação de Fux se ateve longamente às preliminares e acolheu, por exemplo, a tese de cerceamento de defesa, ao citar um "tsunami de dados".
O voto de Fux
Durante a manhã, o pronunciamento de Fux foi centrado nas questões preliminares do processos, já vencidas em sessões anteriores.
O papel do juiz e do STF
O ministro abordou a necessidade de distanciamento do juiz na condução dos processos, argumentando que o magistrado não possui competência investigativa ou acusatória e deve ter "humildade para absolver quando houver dúvida".
Fux também destacou o papel do STF, enfatizando que a Corte deve aplicar a Constituição como guia e objetivo de todas as investigações. Ele defendeu que o julgamento deve ser de natureza técnica e constitucional, e não política, para evitar a confusão entre o papel do julgador e o de um agente político.
Supremo não pode realizar juízo político do que é bom ou ruim.
Um ponto central do voto de Fux refere-se à competência do STF para julgar o caso. O ministro afirmou que os réus da ação penal não possuem foro por prerrogativa de função, o que, em sua visão, impacta a competência da Corte para julgar a matéria.
Trata-se de missão que exige objetividade, rigor técnico e minimalismo interpretativo, a fim de não se confundir o papel do julgador com o agente político.
— Estamos julgando pessoas que não têm prerrogativa de foro — declarou.
Adicionalmente, Fux pontuou que o STF alterou seu entendimento sobre o foro por prerrogativa de função em diferentes momentos, inclusive após os fatos narrados na denúncia da Procuradoria-Geral da República (PGR).
O STF mudou a competência depois da data dos crimes aqui muito bem apontados pelo procurador-geral da República.
Fux concluiu a sua fala introdutória votando pela incompetência do Supremo Tribunal Federal para julgar o caso da trama golpista.
— Estamos diante de uma incompetência absoluta que é impossível de ser desprezada — afirmou.
Primeira Turma
Após apresentar a primeira preliminar de seu voto, na qual defendeu a nulidade integral da ação penal, o ministro passou a discutir a competência da Primeira Turma para julgar o caso. Segundo ele, réus que ocuparam cargos de elevada relevância institucional deveriam ser julgados pelo plenário da Corte, e não por uma de suas turmas. Fux sustentou que, diante da gravidade dos fatos e da importância dos envolvidos, o julgamento pelo colegiado completo seria mais adequado.
E aqui reside a maior responsabilidade da magistratura: condenar quando há certeza e, o mais importante, humildade para absolver quando houver dúvida.
O ministro Luiz Fux criticou a decisão de atribuir à Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal a competência para julgar a ação penal, afirmando que houve um "rebaixamento" da competência originária do plenário.
Segundo ele, essa mudança ocorreu justamente no processo mais relevante da história recente da Corte.
Ele também acolheu a preliminar sobre a incompetência da Primeira Turma em julgar o caso e a consequente nulidade de todas as decisões.
Cerceamento da defesa
Na sequência, falou sobre a preliminar de cerceamento da defesa. Os advogados alegaram um "tsunami" de dados e pouco tempo para analisá-los.
Em defesa das garantias fundamentais, Fux citou filósofos, documentos da Organização das Nações Unidas e convenções internacionais ao tratar do direito ao contraditório e à ampla defesa.
Ao iniciar a análise da denúncia apresentada pela Procuradoria-Geral da República, o ministro destacou que a ação penal foi recebida em 26 de março de 2025, envolvendo inicialmente oito réus, em um primeiro grupo, e totalizando 34 acusados. Segundo ele, os denunciados respondem pela suposta prática de cinco crimes, entre os quais organização criminosa, abolição violenta do Estado democrático de direito e golpe de Estado.
Ao comentar a robustez das provas reunidas no processo, Luiz Fux afirmou que "salta aos olhos" a quantidade de material comprobatório apreendido. Segundo ele, esse volume expressivo de dados levou as defesas a alegarem cerceamento, diante da disponibilização tardia dos documentos.
Ele destacou que apenas em 30 de abril de 2025 — mais de um mês após o recebimento da denúncia — foi proferida a decisão que autorizou a entrega das mídias e dos materiais apreendidos.
Foi nesse contexto que as defesas alegaram cerceamento de defesa, em razão dessa disponibilidade tardia que apelidei de um 'tsunami de dados'. Nem acreditei porque são bilhões de páginas.
Com base na alegação de cerceamento de defesa, Fux votou pela nulidade do processo desde o recebimento da denúncia pela Corte, em março. Segundo o magistrado, as defesas não tiveram acesso pleno às garantias constitucionais.
Eu confesso que tive dificuldade para elaborar o voto.
Delação de Mauro Cid
Ao tratar da validade do acordo de colaboração premiada firmado pelo tenente-coronel Mauro Cid, ex-ajudante de ordens do ex-presidente Jair Bolsonaro, o ministro Luiz Fux afirmou que houve uma "externalidade positiva" no processo, já que o réu foi chamado a colaborar com investigações sobre um conjunto complexo de crimes.
Fux destacou que o colaborador esteve sempre acompanhado por advogado durante os depoimentos e que as advertências feitas ao delator sobre o possível descumprimento do pacto fazem parte do rol legítimo de questionamentos. Com isso, o ministro votou pela validação do acordo de delação premiada e pela concessão dos benefícios propostos pela Procuradoria-Geral da República.
Mudar de entendimento é manifestação de humildade judicial, é evoluir. O direito não é um museu de princípios, está em constante mutação.
Ao tratar do crime de organização criminosa, o ministro Luiz Fux destacou que sua consumação se prolonga no tempo enquanto a estrutura delituosa permanecer ativa.
Diferentemente de um crime instantâneo, como o furto, que se consuma no exato momento da subtração da coisa, o crime de organização criminosa continua a ser praticado a cada dia que a estrutura persiste, com todos os seus membros agindo em conjunto.
Segundo ele, trata-se de uma organização voltada para um único crime, cuja prática se estendeu ao longo do tempo. Ainda nesse contexto, Fux defendeu a suspensão dos crimes imputados ao deputado federal Alexandre Ramagem.
Análise do mérito
Antes de avançar na análise dos crimes imputados pela PGR, o Fux fez "premissas teóricas" para cada uma das condutas atribuídas aos réus.
Organização criminosa
Fux apontou que a peça acusatória não descreveu, em nenhum trecho, a intenção dos réus de praticar delitos reiterados de forma permanente — requisito essencial para a configuração do crime de organização criminosa, segundo ele.
De acordo com Fux, as alegações finais do Ministério Público também não indicaram a estabilidade e a permanência da suposta estrutura criminosa.
Essa dupla incidência típica, no meu modo de ver, revelou-se equivocada.
Fux votou pela absolvição de todos os oito réus dos crimes de organização criminosa e organização criminosa armada.
Abolição violenta do Estado democrático de direito e golpe de Estado
Fux iniciou a discorrer sobre os crimes com uma digressão sobre o conceito de democracia. Em sua análise, destacou a importância do sistema de "pesos e contrapesos" para a salvaguarda dos direitos dos cidadãos e a harmonia entre os poderes. Ao citar autores constitucionalistas, Fux ressaltou que esse mecanismo é fundamental para garantir o Estado de Direito. Segundo ele, há controvérsias sobre o conceito de democracia e o Estado de direito.
Fux afirmou que o Estado democrático de direito possui diversas "nuances" e exige uma análise cuidadosa para a configuração de sua eventual abolição. Segundo o magistrado, para que se caracterize o crime de tentativa de abolição do Estado democrático de direito, é necessário que haja um "perigo real, não meramente hipotético" por parte do agente.
Bravatas proferidas por agentes políticos contra membros de outros Poderes não podem ser considerados atentados ao Estado democrático de direito.
O ministro defendeu que o mero atingimento de um ou alguns componentes do Estado democrático de direito não é suficiente para sua abolição. Fux destacou que nem todo comportamento politicamente nocivo configura, por si só, uma infração penal.
Fux apontou que manifestações proferidas por agentes políticos contra membros de outros poderes, embora "extremamente reprováveis", não devem ser automaticamente equiparadas a atentados ao Estado democrático de direito.
Diferentemente de nós juízes, que devemos nos abster de declarações públicas frequentes, notadamente de cunho político, tendo em vista o nosso dever constitucional de preservar independência em parcialidade das instituições. Os agentes públicos eleitos devem, por natureza, engajar-se no debate público. Esse debate, essencial para a democracia, ocorre muitas vezes por discursos inflamados.
A declaração de Fux, que não mencionou diretamente Alexandre de Moraes mas fez alusão ao discurso de Jair Bolsonaro em 7 de setembro de 2021.
Para Fux, manifestações sem uso de violência não configuram crime de tentativa de abolição do Estado democrático de direito, ainda que peçam a deposição dos "poderes públicos".
— Não configuram crimes eventuais acampamentos, manifestações, faixas e aglomerações que consistem em manifestação política com propósitos sociais — disse.
Ao abordar a tipificação do crime de golpe de Estado, Fux apresentou uma classificação tradicional da ciência política, que distingue três categorias: o golpe corporativo, o golpe ficcional e o contragolpe. Segundo ele, desde os anos 1990, passou a ganhar destaque a figura do autogolpe, caracterizada pela apropriação ilegítima do poder por um presidente democraticamente eleito.
A experiência histórica e a análise empírica dos processos de ruptura demonstram que golpes de Estado não resultam de atos isolados ou de manifestação individuais desprovidas de articulação, mas sim da ação de grupos organizados dotados de recursos materiais e capacidade estratégia aptos a enfrentar e substituir poder incumbente.
O ministro relembrou episódios de violência em manifestações políticas que ocorreram na década de 2010, como a invasão da Câmara Municipal do Rio de Janeiro em 2013 e ataques a policiais em Brasília no ano seguinte. Segundo o magistrado, em todos esses eventos, pessoas doutrinadas pela estratégia denominada "black blocs" estiveram envolvidas, com o objetivo de incitar a população à desobediência civil.
Fux afirma que os réus não foram condenados pelo Lei de Segurança Nacional na época, mas, sim, por tipos penais mais brandos e que, ao final do processo, muitas ações foram suspensas.
Fux divergiu de Moraes e Dino e afirmou que não há golpe de Estado sem a deposição de um governo legitimamente eleito. Conforme seu entendimento, a tentativa de golpe de Estado absorve o crime de abolição violenta do Estado democrático de direito.
O magistrado ainda disse que "ninguém pode ser punido pela cogitação" de crimes.
Ao citar a denúncia da PGR contra Jair Bolsonaro, em que a acusação afirma que o ex-presidente teria "papel fundamental na preservação da ordem e na contenção de discursos e ações extremistas", Fux afastou eventuais obrigações do réu.
— O denunciado não ocupava mais a posição de chefe de Estado em 8 de janeiro de 2023, data dos atos de vandalismo praticados por terceiros na Praça dos Três Poderes.
Dano qualificado e Deterioração de patrimônio público
Fux destacou que, quando bens públicos são alvo de ações criminosas, a competência para a investigação e o processo recai sobre o Ministério Público, configurando uma ação penal pública. No que tange ao crime de dano, o ministro argumentou que sua aplicação deve ser secundária, ocorrendo apenas quando não houver um crime mais grave. Em sua visão, o crime de dano deve ser absorvido por delitos mais graves, como os de golpe de Estado e abolição do Estado democrático de direito, especialmente no contexto dos eventos de 8 de Janeiro.
No que diz respeito à dimensão das autorias, Fux pontuou que a mentoria de um crime exige um controle "imediato" do agente sobre a conduta de outrem.
Como a própria denúncia informa, o intuito era realizar o ganho de tentativa de abolição do Estado democrático de direito e de crime de golpe de Estado. Ou seja, crimes bem mais graves do que o de dano.
Ao analisar a responsabilidade dos réus pelos atos de vandalismo ocorridos em 8 de janeiro de 2023, Luiz Fux afirmou que o ex-ministro da Justiça Anderson Torres tomou medidas para evitar a invasão da sede do Supremo Tribunal Federal, o que, segundo ele, afastaria a autoria imediata de Torres nos crimes praticados. Em relação aos demais réus, Fux avaliou que não há provas nos autos de que tenham ordenado a destruição do patrimônio público ou se omitido diante dos atos.
Luiz Fux afastou o ex-presidente Jair Bolsonaro da responsabilidade direta pelos atos de vandalismo ocorridos em Brasília. Segundo o magistrado, não há comprovação de vínculo entre Bolsonaro e as manifestações golpistas, o que impede sua responsabilização como líder intelectual dos protestos. Fux argumentou que, para fins penais, é necessário demonstrar a autoria ou participação efetiva nos atos, o que, em sua avaliação, não se verifica no caso do ex-presidente.
Reconhecer a autoria imediata na hipótese dos autos seria uma postura excessivamente paternalista e aniquiladora da vontade dos criminosos de destruir o patrimônio público.
O ministro ressaltou que a responsabilização deve estar atrelada a provas e não em presunções ligadas ao papel de liderança. Diante disso, votou pela absolvição dos réus quanto ao dano qualificado e deterioração do patrimônio tombado.
A denúncia da PGR
Esta ação surgiu a partir de uma denúncia da PGR, órgão de cúpula do Ministério Público que atua em processos no STF. A PGR entendeu que houve cinco crimes:
- Abolição violenta do Estado democrático de direito: acontece quando alguém tenta "com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado democrático de direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais". A pena varia de 4 a 8 anos de prisão.
- Golpe de Estado: fica configurado quando uma pessoa tenta "depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído". A punição é prisão, no período de 4 a 12 anos.
- Organização criminosa: quando quatro ou mais pessoas se reúnem, de forma ordenada e com divisão de tarefas, para cometer crimes. Pena de 3 a 8 anos.
- Dano qualificado: destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia, com violência e grave ameaça, contra o patrimônio da União, e com considerável prejuízo para a vítima. Pena de seis meses a três anos.
- Deterioração de patrimônio tombado: destruir, inutilizar ou deteriorar bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial. Pena de um a três anos.
