Por quatro anos, o casal formado pela engenheira de produção Lívia Cunha, 37 anos, e a dentista Jéssica Colpes, 34, tentou engravidar. No final do ano passado, quando Jéssica estava a 40 dias de dar à luz um bebê gerado a partir de um óvulo da companheira, Lívia foi demitida e teve o plano de saúde cancelado. Em decisão liminar, a Justiça do Rio Grande do Sul restabeleceu a cobertura médica.
O processo segue tramitando em primeira instância, mas levanta um debate ainda incomum no Judiciário gaúcho, envolvendo duas mães biológicas de um mesmo bebê. Especialistas afirmam que casos como esse têm levado o Judiciário a ficar mais atento às novas formas de constituição familiar na sociedade.
Assinado em 12 de janeiro, o despacho do desembargador Marcelo D’ambroso, do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT4), cita tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, como a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.
Ao descrever o contexto da relação de Jéssica e Lívia, o magistrado destacou “que a situação de uma família formada por um casal homoafetivo feminino, em que uma das mães é a gestante e a outra a mãe genética, às vésperas do nascimento de sua filha, demanda uma sensibilidade acurada do julgador para garantir a plena proteção aos direitos fundamentais à saúde, à maternidade e à dignidade da pessoa humana, consagrados na Constituição Federal”.
Para D'ambroso, "a negativa de manutenção do plano de saúde pode configurar uma barreira desproporcional à proteção da entidade familiar e ao melhor interesse do nascituro".
Lívia e Jéssica estão juntas desde 2017. Em novembro de 2024, Lívia foi contratada pelo Mercado Livre, atuando na unidade de Sapucaia do Sul. Após Jéssica engravidar, a partir de um óvulo fecundado de Lívia, as duas se casaram e programaram o parto da criança, batizada de Júlia, para 11 de janeiro. Todavia, Lívia foi demitida, sem justa causa, em 1º de dezembro.
Segundo a engenheira, no ato do desligamento, o setor de Recursos Humanos disse que ela poderia permanecer com o plano de saúde, do qual Jéssica era sua dependente. Para tanto, bastaria manifestar esse desejo por e-mail, arcando com os custos totais da cobertura.
— Fiquei preocupada por estar sendo desligada com o bebê chegando, mas, ao mesmo tempo, fiquei tranquila com relação ao plano. Só que, na semana seguinte, eles responderam o e-mail dizendo que eu não tinha direito. Só teria cobertura até o final do mês em que fui demitida. Fiquei desesperada, liguei dizendo que a Júlia ia nascer e eu precisava do plano, mas eles disseram que eu não tinha direito — relata Lívia.
O casal cogitou antecipar o nascimento. Ao mesmo tempo, ingressou na Justiça, solicitando o restabelecimento da cobertura médica. Em 25 de dezembro, a liminar foi negada em primeira instância. Três dias depois, com 38 semanas de gestação, Jéssica foi internada.
Às 5h35min de 29 de dezembro, Júlia nasceu. As duas mães recorreram à segunda instância para tentar reaver o plano de saúde, que foi reativado pela empresa após a decisão. O processo segue tramitando em primeira instância e teve a primeira audiência marcada para 3 de março.
Representando Lívia, as advogadas Suelen Fraga, Nathalie Rodrigues e Paula Lampert pedem ainda o reconhecimento da condição de mãe não gestante com exercício concreto da maternidade, com pagamento de licença-maternidade, indenização substitutiva da estabilidade no emprego, além de dano moral e material.
Em 2024, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento, com repercussão geral, de que, em casos de união homoafetiva, a mãe não gestante tem direito à licença-maternidade, mas desde que a companheira não tenha utilizado o benefício. Se a gestante goza de licença-maternidade, à companheira cabe licença-paternidade. Não há legislação específica para o tema.
Segundo o professor de direito previdenciário Fernando Maciel, o Judiciário vem suprimindo essa omissão legislativa julgando caso a caso.
— Isso é uma coisa muito nova. A legislação previdenciária não contempla novas formas de composição familiar e, especialmente, novas formas de maternidade, pois foi concebida para relações heteroafetivas. Há muito preconceito com essa matéria e o Congresso Nacional não toma a iniciativa de avançar. Enquanto o Legislativo não aprovar uma norma disciplinando isso, o Judiciário é que vai tratar os casos concretos — afirma o mestre em Relações Sociais.
Fundadora do Instituto Brasileiro de Direito de Família e primeira mulher a ingressar na magistratura no RS, a desembargadora aposentada Maria Berenice Dias destaca a necessidade de o Judiciário estar atento aos avanços da sociedade. Criadora da expressão "homoafetividade", Berenice sustenta que mães não gestantes têm os mesmos direitos que mães gestantes.
— Nunca vi a Justiça enfrentando um caso como este, mas, para mim, o direito do casal está escancarado. Ausência de lei não quer dizer ausência de direito. O preconceito está em toda a sociedade. No âmbito do Poder Judiciário, também. Mas a Justiça tem que fazer justiça. E ser porosa, ter sensibilidade para ver as situações que se apresentam e que estão fora do modelito da lei, já que muitas vezes o homem caminha mais rápido que o legislador — pontua a jurista, que coordenou no Senado a elaboração do Estatuto da Diversidade Sexual e Gênero.
Procurado, o Mercado Livre informou que não comenta processos em andamento. A empresa ainda não apresentou defesa nos autos, mas anexou documento comprovando o restabelecimento do plano de saúde.
